1. El delito de lavado de dinero y su prueba.
No es tarea fácil encontrar en doctrina una definición de consenso del término lavado de dinero. Sin embargo, casi todas ellas coinciden en que el delito de lavado de dinero importa la realización de un proceso. En este sentido encontramos la definición de Fabián Caparrós, quien entiende el blanqueo de capitales como un “… proceso tendente a obtener la aplicación en actividades económicas lícitas de una masa patrimonial derivada de cualquier género de conductas ilícitas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante la progresiva concesión a la misma de una apariencia de legalidad.”
Aránguez, por su parte, no tiene dudas que, desde una perspectiva criminológica, el lavado de dinero es un proceso, e individualiza al menos tres notas características de éste, las cuales serían comunes a las distintas definiciones doctrinales: i) La riqueza de mecanismos empleados para la comisión de este delito; ii) El blanqueo es un proceso, que puede tener un claro punto de partida, pero del que difícilmente puede señalarse su final, porque el proceso de blanqueo siempre es perfeccionable, siempre podría realizarse una nueva operación que distancie aún más el bien de su ilícita procedencia; iii) Dicho proceso tiene una finalidad determinada, que consiste en ocultar las ganancias del delito e introducir las mismas en la economía legal.
Blanco Cordero, por último, y criticando fuertemente la poca atención prestada por la doctrina para alcanzar una definición que pretenda abarcar un fenómeno a todas luces de extrema complejidad como lo es el “blanqueo de capitales”, lo define como el “… proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita.”
Entender el lavado de dinero como un proceso, y uno particularmente complejo, queda de manifiesto también cuando se revisan los distintos modelos propuestos para intentar explicarlo y delimitarlo. Dentro de ellos, y a modo meramente ejemplar, puede citarse el utilizado por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), utilizado por la mayor parte de la doctrina y organismos internacionales. Este modelo intenta explicar el proceso de lavado de dinero como uno de tres fases: colocación, estratificación e integración.
El modelo propuesto es seguido, entre nosotros, al menos por Prambs, quien además identifica claramente el objetivo de este proceso, al señalar que “… el blanqueo de capitales, como fenómeno, es un proceso, y como todo proceso tiene etapas o fases. (…) En definitiva y desde una perspectiva criminológica y procesal, podríamos decir que el proceso tiene por objeto destruir las pistas o indicios que conducen a la fuente generadora de los bienes, esto es, al delito previo.”
La tipificación positiva del delito de lavado de dinero en nuestra legislación, contenida en el artículo 27 de la Ley N° 19.913 que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos, publicada en el Diario Oficial con fecha 18 de diciembre de 2003, sin definir el “fenómeno” del lavado de activos, sanciona una conducta que sí da cuenta de un proceso: en el tipo de ocultamiento, descrito en la letra a) primera y segunda parte del artículo 27, se sanciona el tomar bienes provenientes de la comisión de alguno de los delitos base o precedentes señalados en la ley –en el propio artículo 27- para, conociendo su origen, ocultar o disimular su origen ilícito de cualquier forma; en el tipo de aislamiento o contacto, contenido en la letra b) de la misma norma, también pueden identificarse algunos elementos que hablan sobre un proceso, aunque ciertamente en menor medida que en el tipo de ocultamiento: aquí se trata, en definitiva, de adquirir, poseer, tener o usar los bienes procedentes de la comisión de un delito base, conociendo su origen y con ánimo de lucro.
Conceptualizar y tipificar el delito de lavado de dinero como un proceso implica no entenderlo como un hecho puntual mediante el cual instantáneamente los bienes de origen ilícito pasan a tener una apariencia de legalidad, sino que consiste la realización de una serie de actuaciones, fases o etapas, realizadas progresivamente hasta conseguir el resultado perseguido por los blanqueadores: disfrutar de los bienes sin despertar sospechas sobre su origen.
2. Los elementos del delito desde una perspectiva probatoria.
Acreditar la realización de las acciones u omisiones materiales que forman los verbos rectores del tipo penal (ocultar, disimular, adquirir, poseer, tener, usar), puede verse facilitada debido fundamentalmente a la enorme cantidad de prueba documental que generalmente acarreará la utilización del sistema financiero o económico legítimo para dar apariencia de licitud al producto del delito base (en un ejemplo sencillo, inscribir bienes a nombre de terceros con el fin de ocultar o disimular su origen ilícito se prueba fundamentalmente mediante la inscripción; otra cosa, como veremos más adelante, es la prueba de que ese acto tenía por objeto justamente ocultar o disimular).
La principal dificultad en materia probatoria sobreviene a la hora de establecer cuáles de dichas operaciones son lícitas o neutrales, propias del ejercicio del comercio del imputado, y cuáles son acciones tendientes a ocultar o disimular, o usar o poseer bienes de origen ilícito (prueba del dolo). También habría que establecer cuáles bienes constituyen el objeto material del delito y cuáles tienen origen lícito, lo que tendrá enorme importancia a la hora de solicitar medidas cautelares reales y de incautación, y sobre todo a la hora de solicitar y aplicar la pena de comiso. La “mezcla” entre ambos tipos de bienes será corriente en operaciones de lavado más complejas.
Adicionalmente, se deberá acreditar el origen delictivo de los bienes (delito base) y el conocimiento de dicho origen (nuevamente prueba del dolo), cuestiones ambas para las que no existirá, en la gran mayoría de los casos, prueba directa (en el caso de la prueba del dolo nunca existirá), documental, testimonial o de cualquier otra clase.
Respecto al delito base se exige, para la aplicación del tipo penal en sede judicial, que los bienes objeto del lavado o blanqueo hayan provenido, directa o indirectamente, de la comisión de alguno de los delitos base señalados en la ley. El artículo 27 de la Ley N° 19.913 expresamente indica que no es necesaria la existencia de una sentencia condenatoria previa que haya recaído sobre el delito base, permitiendo incluso la sustanciación conjunta del delito de lavado de dinero y el delito base. De esta manera, su acreditación queda sujeta a las reglas y principios que sobre la prueba establece el Código Procesal Penal.
En cuanto al tipo subjetivo (especialmente en cuanto conocimiento previo del agente acerca del origen ilícito de los bienes, ánimo de lucro, negligencia inexcusable), a la prueba del dolo, no se contará nunca con prueba directa. En efecto, ¿Cómo probar un hecho interno del sujeto? Pareciera que nunca habrá más que distintos indicios que permitan inferir una “voluntad delictiva” de ellos, y por este medio, acreditar el dolo y, en general, el tipo subjetivo de lavado. Como señala Hernández, “… los hechos internos sólo pueden probarse en el sentido de ser inferidos a partir de hechos conocidos, y esto en cualquier sistema probatorio y en cualquier época, sin excepción, pues, como destaca Gascón Abellán, “caso paradigmático de prueba indirecta es la de los hechos psicológicos, pues ni las motivaciones ni las intenciones pueden ser observadas o deducidas”. Específicamente en el ámbito del derecho penal, este es un punto completamente indiscutido, que se ha expresado ya desde el derecho común en doctrinas tales como la del dolos ex re o la del dolos indirectus, históricamente superadas, pero no en el aspecto metodológico central: el dolo se presume a partir de las circunstancias externas al hecho.”
En este escenario, la prueba del delito no parece una tarea fácil. Sin embargo, surgen alternativas sostenibles en las reglas que sobre la prueba contiene nuestro Código Procesal Penal, y que se traducen fundamentalmente en la utilización de la llamada prueba de indicios o prueba indiciaria que, como veremos, resulta la única posible para acreditar, con el grado de convicción requerido por la ley, la comisión del delito y la participación que en este le ha cabido a una o más personas.
3. La prueba indiciaria.
3.1. Concepto.
Prueba indiciaria sería aquella que producirán los intervinientes durante el curso del procedimiento penal por medio de indicios, para la acreditación de sus pretensiones persecutorias o de defensa, con la finalidad de direccionar el razonamiento del tribunal en un determinado sentido.
Arenas agrega que la prueba indiciaria es una prueba indirecta crítica, en el entendido que no existe la mediación de un razonamiento adicional entre el hecho por probar y el medio de prueba, a diferencia de lo que ocurriría en el caso de la prueba directa.
En términos más simples, la prueba indiciaria consiste en inferir hechos desconocidos a partir de otros hechos probados a través de prueba directa.
3.2. Admisibilidad de la prueba indiciaria en nuestro sistema probatorio.
3.2.1. La libertad probatoria.
El párrafo 4° del Título III del Libro Segundo del Código Procesal Penal lleva por título “Disposiciones generales sobre la prueba”. El artículo 295, que preside dicho párrafo, señala: “Art. 295. Libertad de prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio idóneo e incorporado en conformidad a la ley.”
La libertad probatoria, que cambia radicalmente el sistema de la prueba legal o tasada vigente bajo el Código de Procedimiento Penal de 1906, como quedó constancia en la historia legislativa del Código Procesal Penal, significa que, en principio, todo hecho puede ser probado por cualquier medio. No existen medios restringidos ni excluidos, como tampoco existe la vinculación de la necesidad de probar ciertos hechos con ciertos medios.
3.2.2. Valoración de la prueba.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal, los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
Por su parte, el artículo 340 del mismo cuerpo legal establece que nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley. Agrega que el tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.
Este sistema, llamado de libre convicción o sana crítica racional, puede ser entendido como aquel en el cual no existen reglas legales tendientes a regular el valor probatorio que el juez debe asignar a los medios de prueba, pero que impone al juez la obligación de fundamentar su decisión, haciendo explícitas las razones que la han motivado, las que no pueden contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
Concordamos con algunos autores en cuanto señalan que el Código Procesal Penal ha superado el tradicional señalamiento expreso de las presunciones judiciales, propias de los sistemas inquisitivos –prueba de lo cual es el señalamiento expreso de las “presunciones judiciales” en el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal de 1906-, ello porque el razonamiento mediante el cual el tribunal tiene por probados ciertos hechos a partir de otros, llamados “indicios” o “hechos base”, es consustancial a un sistema procesal penal regido por el principio de la inmediación, e insustituible. Se trataría, más que medios de prueba, de un proceso de inferencia probatoria a partir de indicios, que nunca dejará de estar presente, y no sólo respecto al delito de lavado de dinero, sino de cualquier otro.
Igual opinión tuvieron nuestros legisladores. En este sentido, en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, durante la tramitación legislativa del Código Procesal Penal, a propósito de la supresión del inciso final del artículo 297, en el cual se hacía una referencia expresa a las presunciones, se señaló: “Esta norma es un resabio de la prueba de presunciones que elimina este Código, por cuanto no constituyen propiamente un medio de prueba sino que un razonamiento, y el solo hecho de consagrar la libre valoración de la prueba importa que el tribunal deberá hacer un análisis de los hechos y las pruebas para llegar a las conclusiones. En esa medida, entrar a regular el razonamiento que debe efectuar el tribunal haría ilusoria la libertad de apreciación de la prueba.”
De esta manera, la utilización de la prueba de indicios en la acreditación del delito de lavado de dinero no tiene ninguna objeción formal o material que la impida, es más, es parte del proceso de razonamiento que debe hacer el tribunal, y que es consustancial al sistema probatorio del Código Procesal Penal chileno.
3.2.3. Prueba indiciaria y presunción de inocencia.
Uno de los problemas que podría traer aparejada la motivación del fallo basándose exclusiva o mayoritariamente en prueba indiciaria, dice relación con la posibilidad de afectar la presunción de inocencia, es decir, su idoneidad para destruir la presunción de inocencia.
Frente a ello, se ha venido consolidando la doctrina de que la prueba indiciaria es un método probatorio suficiente y apto para acreditar el delito de lavado de dinero.
Así, en la Sentencia N° 33/2005, considerando segundo, los magistrados españoles indican que la prueba indiciaria es tan garantista como la prueba directa, y probablemente aun más, porque exige un plus de motivación, y por lo tanto de garantía, para explicitar y motivar el juicio de inferencia alcanzado para llegar del hecho base acreditado, al hecho inferido. En un fallo anterior, del año 1999, Sentencia N° 1637/1999, se había señalado que en el delito de lavado de dinero lo usual será contar sólo con pruebas indiciarias, y que el cuestionamiento de su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia “… sólo produciría el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormes ganancias que de el se derivan, las que se encuentran en íntima unión con él como se reconoce expresamente en la Convención de Viena de 1988 ya citada”.
Ahora bien, con el objeto de argumentar adecuadamente que la prueba de indicios no implica una vulneración a la presunción de inocencia, la Sala Penal del Tribunal Supremo Español ha señalado expresamente los requisitos que ésta debe cumplir para servir como medio de prueba del delito de lavado de dinero. Estos son:
a) Exigencias básicas:
1° Que los hechos base o indicios se encuentren plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas.
2° Que el órgano jurisdiccional explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.
b) Exigencias formales:
1° Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.
2° Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.
c) Exigencias materiales:
1° Respecto de los indicios, se requiere que éstos se encuentren plenamente acreditados, que sean plurales (o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa), que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.
2° En lo relativo al proceso de inducción o inferencia, sería necesario que éste sea razonable, es decir, que no solamente no sea absurdo, infundado o arbitrario, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
4. La prueba indiciaria en el delito de lavado de dinero en la jurisprudencia de los tribunales chilenos.
En Chile, la Sentencia de fecha 18 de agosto de 2008, del 2° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, en causa RUC N° 0500683346-4, señaló expresamente que la prueba indiciaria es suficiente para acreditar el dolo en el delito del lavado de activos, y en parte utilizando dicho razonamiento condenó a uno de los acusados como autor del delito de lavado de dinero. En su considerando décimo sexto indicó:
“DÉCIMO SEXTO: En cuanto a la forma de probar el dolo en el delito de lavado de activos. Que por otra parte, luego de haber concluido lo anterior, estos sentenciadores estiman que la única manera de probar el dolo en este tipo de figuras es a través de la prueba indiciaria. (…) En el mismo sentido se encuentra el aludido profesor Héctor Hernández Basualto, quien señala al respecto que rige, por tanto, también para la prueba del dolo, particularmente en su aspecto de conocimiento del origen delictivo de los bienes sobre los que recae la conducta, y esto sin ninguna necesidad de apelar a la norma contenida en el párrafo 3 del art. 3° de la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que, como se sabe, es la matriz internacional de las tipificaciones del delito de lavado de dinero, precepto según el cual “(e)l conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 [entre ellos, el lavado de dinero] del presente artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. Añadiendo que la principal dificultad que enfrenta la prueba del dolo respecto del delito de lavado de dinero radica en las características objetivas de la conducta típica, específicamente en su carácter relativamente neutral, aparentemente lícito. Como se ha dicho, el dolo se colige de las circunstancias objetivas del hecho, lo que no importa mayores dificultades cuando la conducta misma, por su apariencia más o menos vehemente de ilicitud, sugiere el dolo…”.
En el mismo sentido, el Segundo Juzgado de Garantía de Santiago, en fallo condenatorio por el delito de lavado de dinero de fecha 4 de mayo de 2009, en causa RUC N° 0700818345-1, señaló en su considerando sexto que “…los elementos probatorios referidos son constitutivos de indicios, los cuales, atendidas las normas del sentido común y la experiencia que se tiene acerca del modo en que generalmente ocurren las cosas, y a las reglas de la sana crítica, es posible tener por acreditados los hechos materia de la acusación y que han sido aceptados por las acusadas…”.
El Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle señaló, en sentencia definitiva condenatoria por el delito de lavado de dinero de fecha 23 de octubre de 2007, en causa RUC N° 0300139452-4, “… Por lo que sin duda, era esperable en este juicio no encontrar prueba directa del dolo del acusado como parte del tipo penal. De esta forma, la convicción se ha generado de una serie de actividades y conductas objetivas desplegadas por el acusado” (Considerando Séptimo). (…) De esta forma la convicción se ha generado de una serie de actividades y conductas objetivas desplegadas por el acusado, que se detallarán a continuación y que son la base de indicios que finalmente permiten arribar a la convicción más allá de toda duda razonable, conforme lo dispone el artículo 340 del Código Procesal Penal.” (Considerando Décimo Quinto).
4. Conclusiones.
El lavado o blanqueo de dinero o capitales supone la realización de un proceso esencialmente complejo. A nivel legal, el tipo penal está conformado por una serie de elementos, objetivos y subjetivos, que deben ser acreditados en sede judicial.
En materia probatoria, será esencial la utilización de la prueba indiciaria o prueba de indicios, única disponible para la acreditación del delito base –u origen ilícito de los bienes-, y del tipo subjetivo, en sus formas de dolo, ánimo de lucro y negligencia inexcusable. Dicha prueba no sólo es plenamente admisible en el contexto de las normas y principios que regulan la prueba en nuestro Código Procesal Penal, sino que son consustanciales a éste. Así ha sido reconocido por la jurisprudencia comparada y nacional en procesos penales por el delito de lavado de dinero.
Abogado de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. “El delito de blanqueo de capitales”. Colex, Madrid, 1998, pag. 76.
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. “El delito de blanqueo de capitales”. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Barcelona, 2000, pags. 32-33.
BLANCO CORDERO, Isidoro. “El delito de blanqueo de capitales.” Aranzadi editorial, Navarra, 1997, pag. 101.
Sin perjuicio de existir muchas críticas al establecimiento de fases rígidas mediante las cuales explicar el blanqueo, el que puede adoptar diversas formas, estilos y modos comisitos que no se encuadran necesariamente con los diversos modelos propuestos. En este sentido puede verse ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, ob. cit. pag. 41.
Entre otros, por la Federación de la Banca de la Comunidad Europea, en su guía contra el blanqueo de dinero, de 1991.
PRAMBS JULIÁN, Claudio. “El delito de blanqueo de capitales en el derecho chileno con referencia al derecho comparado”. LexisNexis, Santiago, 2005, pags. 76-77.
BLANCO CORDERO, Isidoro. Ob. Cit. pags. 98-99.
ZARAGOZA AGUADO, Javier. “El blanqueo de bienes de origen criminal”, pag. 42.
Por lo demás, es poco probable que exista una sentencia condenatoria previa. Si pensamos en el tráfico de drogas como delito base, en el mayor número de veces nos encontraremos que las sentencias condenatorias previas incluyeron el comiso de las drogas. Ello significa que éstas no alcanzaron a venderse y, por tanto, no alcanzaron a producir utilidades que posteriormente blanquear o lavar. Lo que buscamos son delitos base “exitosos”, en el sentido de haber producido bienes.
HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. Informe en Derecho realizado para el Ministerio Público. Santiago, 2004, pp.. 19-20.
AGUILAR ARANELA, Cristián. “La prueba en el proceso penal oral.” Editorial Metropolitana, Santiago, 2003, pag. 241.
ARENAS SALAZAR, Jorge. “Crítica del indicio en materia penal”. Ediciones doctrina y ley, Colombia, 1993, pag. 41.
“Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia Sistematizada y Concordancias.” LONDOÑO MARTÍNEZ, Fernando y otros. Coordinador: Cristián Maturana Miquel. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pag. 530.
LÓPEZ MASLE, Julián/ HORVITZ LENNON, María Inés. “Derecho Procesal Penal Chileno”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 150.
En este sentido, CAROCCA PÉREZ, Alex. “La prueba en el nuevo proceso penal.” En: “El nuevo proceso penal. Cuadernos de trabajo N° 2”. Universidad Diego Portales, Santiago, 2000.
“Reforma Procesal Penal. Génesis…” Op., cit, pag. 546.
Tribunal Supremo Español. Sala Penal. Sentencia N° 1637/1999.
Tribunal Supremo Español. Sala Penal. Sentencia N° 755/1997. En el mismo sentido, sentencias N° 1051/1995; 1/1996 y 507/1996, además de muchas posteriores que han seguido esta doctrina.
